De Hoge Raad is van oordeel dat een uit hoofdelijke aansprakelijkheid voortvloeiend verlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden komt als een aanmerkelijkbelanghouder zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld op grond van alleen zijn aandeelhouderschap. Daarvoor is beslissend of een niet van de winst van de BV afhankelijke vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden.

De dga van een BV was hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen van de BV uit hoofde van een lening jegens de bank. Toen de BV niet in staat was om haar verplichtingen jegens de bank na te komen, sprak de bank de dga aan. Na onderhandeling betaalde de dga tegen finale kwijting een bedrag van € 160.000 aan de bank. De dga financierde deze betaling met een hypothecaire lening bij de bank. Aan afsluitkosten betaalde de dga een bedrag van € 4.764. Voor de som van deze bedragen ad € 164.764 kreeg de dga een regresvordering op de BV. In zijn aangifte inkomstenbelasting voerde de dga een negatief resultaat uit overige werkzaamheden op van € 164.764. Dat betrof de afwaardering van de regresvordering op de BV vanwege de financiële toestand van de BV.

Volgens Hof Arnhem-Leeuwarden was geen sprake van een onzakelijke overeenkomst. De geldlening was aangegaan met een onafhankelijke derde. Op dat moment was niet duidelijk dat de BV het ontvangen krediet in de toekomst niet zou kunnen terugbetalen. Dat de dga en de BV geen overeenkomst van borgtocht hadden gesloten en dat de dga geen vergoeding heeft bedongen voor het verstrekken van zekerheden maakte de geldlening volgens het hof niet onzakelijk. Dat oordeel is volgens de Hoge Raad niet juist. Ook als niet op voorhand duidelijk is dat de BV het krediet niet zal kunnen terugbetalen, is niet uitgesloten dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn om tegen vergoeding eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden als de dga in dit geval heeft gedaan. Daarbij is volgens de Hoge Raad niet van belang dat de lening door een derde is verstrekt.