Een lening die iemand verstrekt aan een BV voordat hij aandeelhouder is van deze BV, kan geen onzakelijke lening zijn. Dat betekent dat een eventuele afwaardering van de lening ten laste van het inkomen kan worden gebracht.

Volgens jurisprudentie van de Hoge Raad is een lening die een aandeelhouder aan een vennootschap verstrekt onzakelijk als de aandeelhouder een debiteurenrisico aanvaardt dat een derde niet zou hebben aanvaard, ook niet voor een hogere rente. Die situatie doet zich niet voor als iemand een lening aan een vennootschap verstrekt terwijl hij (nog) geen aandeelhouder is, maar in het kader van de verstrekking van de lening aandelen aan hem worden toegekend, terwijl de zittende aandeelhouders geen leningen verstrekken aan de vennootschap. In een dergelijke situatie vloeit het aandeelhouderschap voort uit de verstrekking van de lening en niet andersom.

De casus betrof een informele investeerder die enkele leningen verstrekte aan een BV. In het kader van deze financiering van de onderneming werd hij ook minderheidsaandeelhouder van de BV. De BV werd in 2006 geliquideerd. De investeerder wilde de leningen ten laste van zijn inkomen afboeken. In navolging van de inspecteur was Hof Amsterdam van oordeel dat sprake was van onzakelijke leningen. Die kunnen volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad niet worden afgewaardeerd ten laste van het inkomen. In dit geval oordeelde de Hoge Raad echter dat geen sprake was van onzakelijke leningen, omdat de leningen niet als aandeelhouder werden verstrekt, maar het aandeelhouderschap voortvloeide uit het verstrekken van de leningen. In die situatie kan een lening wel ten laste van het inkomen worden afgewaardeerd.