Bij het beëindigen van een onderneming moet belasting worden betaald over in de onderneming aanwezige stille reserves. Overdracht van een onderneming aan een (eigen) BV is ook een vorm van beëindiging van de onderneming. Belastingheffing kan in dergelijke gevallen worden uitgesteld door de onderneming geruisloos in te brengen in een BV. Bij geruisloze inbreng neemt de BV de vermogensbestanddelen over tegen de oude boekwaarden. Geruisloze inbreng is onder voorwaarden mogelijk met terugwerkende kracht tot 1 januari van het jaar van inbreng. De Belastingdienst verleent geen toestemming voor het met terugwerkende kracht inbrengen van een onderneming als daardoor een incidenteel fiscaal voordeel wordt behaald. Die voorwaarde wordt al sinds 1985 gesteld. Toch is kennelijk nog steeds niet duidelijk wanneer sprake is van een incidenteel fiscaal voordeel.

Bij de Hoge Raad ligt nu een procedure waarin inbreng met terugwerkende kracht niet werd toegestaan omdat er een incidenteel fiscaal voordeel zou worden behaald. De Advocaat-generaal (AG) betoogt in zijn conclusie dat in deze casus geen incidenteel fiscaal voordeel wordt behaald, maar dat sprake is van een incidentele bate. De ondernemer had in het voorjaar van 2007 een eenmalige bate van $ 1.000.000 genoten. Zou de onderneming met terugwerkende kracht tot 1 januari 2007 worden ingebracht, dan zou daarmee een belastingbesparing van $ 213.000 behaald worden. Volgens de inspecteur (en de staatssecretaris van Financiën in het beroepschrift in cassatie) vormt een dergelijk voordeel een incidenteel fiscaal voordeel. Die opvatting is niet correct. Door de onderneming met terugwerkende kracht in te brengen bespaart de ondernemer weliswaar belasting omdat de incidentele bate lager wordt belast, maar dat is geen incidenteel fiscaal voordeel. Een incidenteel fiscaal voordeel zou zich voordoen als door de inbreng een deel van de ondernemingswinst buiten de belastingheffing zou blijven. Dat was in deze casus niet aan de orde.

Bij geruisloze inbreng zonder terugwerkende kracht geldt de voorwaarde dat er geen incidenteel fiscaal voordeel wordt beoogd of behaald niet. Ook dan kan een tariefvoordeel behaald worden, omdat het Vpb-tarief lager is dan het IB-tarief. Dat tariefvoordeel is kennelijk geen belemmering voor de omzetting van een IB-onderneming in een Vpb-onderneming. De wet biedt de ondernemer de mogelijkheid om, desgewenst geruisloos, terug te keren uit de BV. Het wettelijke systeem houdt dus in dat de ondernemer de fiscaal gunstigste vorm of het laatste tarief kan kiezen.